O lar de referência da criança na guarda compartilhada é um dos assuntos que mais se destacam em um processo judicial.

De início, oportuno pontuar que a guarda judicial quer dizer um conjunto de poderes e deveres outorgados pelo Poder Judiciário preferencialmente aos genitores do filho para que, em conjunto ou separadamente, salvaguarde todos os direitos da criança e do adolescente.

A legislação brasileira dispõe de dois tipos de guardas: a guarda unilateral e a guarda compartilhada.

Diferença entre guarda unilateral e guarda compartilhada

A guarda unilateral é aquela em que, geralmente, um genitor é escolhido como guardião do filho e, por essa razão, ele tem direito de tomar decisões unilaterais em prol do melhor interesse da criança. Além disso, a guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

Já a guarda compartilhada tem como principal objetivo garantir que ambos os genitores tomem decisões conjuntas em prol do melhor interesse da criança. A legislação ainda estabeleceu que o pai e a mãe devem conviver com o filho de forma equilibrada.

Apesar da ausência da imposição de moradia única, a lei prevê que, quando os pais residem em cidades distintas, a base da moradia será aquela que melhor atende ao interesse dos filhos.

O que diz a lei sobre a guarda e a residência

Código Civil – Art. 1.583

A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua e, por guarda compartilhada, a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.

§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.

Quando é necessário fixar um único lar de referência?

A partir dos dispositivos legais, surgem dúvidas importantes: a regra da pluralidade de domicílios na guarda compartilhada só se afasta quando os pais residem em cidades diferentes?

E quando os pais vivem na mesma cidade, ou até no mesmo bairro? É obrigatório que se fixe um lar de referência único para a criança?

Na prática, muitos tribunais ainda seguem o entendimento de que deve haver um único lar de referência, mesmo quando os pais moram próximos. Essa fixação, por vezes, busca oferecer maior estabilidade à criança no ambiente escolar, social e familiar.

No entanto, esse entendimento vem perdendo força. É cada vez mais comum encontrar decisões judiciais que reconhecem a possibilidade de a criança ter dois lares, ou seja, estabelecer a guarda compartilhada com dupla residência, sempre que isso for viável e atender ao seu melhor interesse.

Exemplos de decisões que fixaram a guarda com dupla residência

Uma matéria publicada pelo IBDFAM em março de 2022 divulgou decisão da 3ª Vara de Família do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que reconheceu a guarda compartilhada com dupla residência. A ação foi proposta pela mãe da criança, que pedia a guarda unilateral com regulamentação da convivência paterna.

[...] Inicialmente, o juiz deferiu tutela parcial requerida pelo genitor, autorizando o convívio aos fins de semana de forma quinzenal. O homem interpôs agravo de instrumento, ao qual foi negado provimento.

O laudo social determinou que não havia nenhum impedimento para o exercício da convivência paterna e a ampliação desta. [...] na sentença foi estabelecido o convívio equilibrado a ser realizado de forma alternada.

Desse modo, a criança, agora com 4 anos de idade, irá permanecer com cada genitor por uma semana inteira.

Outro exemplo vem da 2ª Vara da Família de Taquara, também no Estado do Rio de Janeiro. Em decisão de agosto de 2021, a juíza responsável reconheceu que a guarda compartilhada alternada atenderia melhor ao interesse dos filhos.

[...] Assim, a guarda compartilhada na forma alternada, como pretendida, atenderá o melhor interesse dos menores, que voltarão a conviver amplamente com ambos os genitores, sendo a ampla convivência com os pais fator imprescindível para que a criança obtenha formação moral, espiritual e social e se torne um adulto responsável.

[...] Considerando a distância entre as residências materna (Jacarepaguá) e paterna (Leblon), a convivência quinzenal paterna será ampliada: o genitor deverá pegar os filhos na quarta-feira na saída da escola, permanecendo com eles até segunda-feira.

Já no Estado de São Paulo, uma decisão de julho de 2020 reconheceu explicitamente a diferença entre guarda alternada (que não tem previsão legal) e guarda compartilhada com duas residências. O juiz enfatizou que esse modelo de dupla residência não deve ser confundido com sucessivas guardas unilaterais.

[...] O que é bem diferente da guarda compartilhada com duas residências, onde o compartilhamento efetivo da autoridade parental incute na criança o sentimento de pertencimento a dois lares, afastando o paradigma do filho 'mochileiro', que passa a vida a transitar entre a 'casa do pai' e a 'casa da mãe'.

[...] No Brasil, especialmente após a edição da Lei 13.058/2014, essa subespécie de guarda compartilhada passou a ser chamada de guarda alternada, o que constitui grave equívoco. [...] Decisões judiciais que se negam a homologar acordos consensuais de dupla residência reforçam o estigma e impedem avanços nesse modelo.

E se os pais morarem em cidades diferentes?

Parte da doutrina vai além e entende que o lar de referência duplo pode ser aplicável inclusive nos casos em que os genitores residem em cidades diferentes. O argumento central é que o poder familiar é compartilhado e ambos os pais continuam responsáveis pela representação e assistência dos filhos, independentemente da localização geográfica.

Com base nesse entendimento, sustenta-se que o domicílio do menor pode ser considerado aquele de qualquer um dos representantes legais, conforme prevê o art. 76, parágrafo único, do Código Civil.

Código Civil – Art. 76, parágrafo único:

Parágrafo único. Tendo a pessoa mais de uma residência, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.

Assim, ainda que exista resistência jurisprudencial em alguns tribunais, é possível vislumbrar avanços na compreensão sobre a convivência alternada e a guarda com duas residências como instrumentos para proteger o vínculo afetivo e a presença equilibrada de ambos os pais na vida da criança.